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宋小莊 法學博士
剛果（金）案的要害問題是，紐約公約適用於仲裁裁決一方當事人為國家是否符合中國對該公約的解釋、是否符合中國外交政策的問題。如香港法院對剛果（金）進行管轄，中國還能在非洲各國也請求司法管轄豁免嗎？中國還能向世界各國說明仍然一貫堅持絕對豁免的外交政策嗎？回歸後的香港特區如仍依照英國的做法行事或自行其是，則必損及中國的國家主權和外交政策的統一。這在政治上和法律上都是不正確的。
外國仲裁裁決之所以可以在香港特區執行，是因為1977年英國成為1958年6月10日在紐約簽訂的《承認及執行外國仲裁裁決公約》（簡稱「紐約公約」）的成員國，並將該公約延伸到香港。1987年1月22日中國政府交存該公約加入書，同年4月22日對中國生效。上訴庭司徒敬認識到該公約現已有144個成員國，在1997年後仍可適用於香港特區。
紐約公約有適用範圍
然而，紐約公約是有適用範圍的。該公約第1（1）條明確規定：「仲裁裁決，因自然人或法人之間的爭議而產生且在聲請承認及執行地所在國以外之國家領土所作成者，其承認及執行適用本公約。」也就是說，外國仲裁所裁決的爭議由自然人或法人引起才能適用，但本案被聲請承認及執行的外國仲裁裁決的一方（被執行人）卻是剛果（金）。它是一個主權國家，又不是紐約公約成員國，也不是紐約公約所指的自然人或法人。在主體資格不完全符合要求的情況下，有關外國仲裁裁決就不宜在香港特區得到承認和執行。雖然香港現行《仲裁條例》的正文沒有具體落實紐約公約第1（1）條的規定4，但該公約全文見該條例附表3，似不影響該項規定在香港特區發生法律效力。
紐約公約之所以排除外國仲裁裁決中被執行人是國家的適用，與時代有關。1958年紐約公約制定之時，國際社會尤其是英美法系國家和地區仍然奉行絕對國家豁免原則。從1952年5月到1976年美國《外國主權豁免法》制定前，美國國務院對110件關於主權豁免的外交請求作出肯定性決定。在其中一些案件中，美國政府雖然否認外國政府享有免於訴訟的管轄豁免，但仍然建議法院給予執行豁免。英國的情況也相近，「至少在70年代中期之前，絕對豁免主義在英國判例法上一直佔支配地位」。因此，紐約公約第1（1）條的規定實際上反映了當時普通法國家有關絕對豁免原則的實踐，主權國家享有管轄和執行的豁免。
不能不考慮中國的外交政策
儘管剛果（金）自願接受仲裁，但不等於在其本國和仲裁地以外也接受仲裁裁決的管轄，更不必說仲裁的執行了，剛果（金）在本案中也堅持管轄和執行豁免。司徒敬對紐約公約第1（1）條的適用範圍卻未加注意，卻泛談該公約第3條一般外國仲裁裁決對締約國的拘束力，也只泛談第5條一般外國仲裁裁決被拒絕承認和執行的理由。他迴避了該公約第1（1）條對仲裁裁決當事人所作的區分，強調香港《仲裁條例》第2GG條關於任何仲裁裁決，不論在香港境內或境外，均可如同司法判決一樣被執行；又強調第42（2）條關於紐約公約的裁決如同第2GG條所作的仲裁裁決一樣，被執行等規定。他還提到第44條拒絕強制執行外國仲裁裁決的理由。他的邏輯思維不可謂不精密，但他卻忘記了要害問題，即紐約公約適用於仲裁裁決一方當事人為國家是否符合中國對該公約的解釋、是否符合中國外交政策的問題。如香港法院對剛果（金）進行管轄，中國還能在非洲各國也請求司法管轄豁免嗎？中國還能向世界各國說明仍然一貫堅持絕對豁免的外交政策嗎？
確實，香港《仲裁條例》的編排是有問題的，至少會給人產生誤導。如《仲裁條例》雖將紐約公約的全文列入附表3，但卻只將部分條文吸收進條例的正文，使人誤以為紐約公約的全部內容，包括其適用範圍已被該條例吸收。在一般情況下，條約（含協議、公約）對一國是普遍適用的。《維也納條約法公約》第29條規定，「除條約表示不同意思，或另經確定外，條約對每一當事國之拘束力及於其全部領土」。因此，紐約公約第1（1）條的規定必然及於作為中國領土一部分的香港特區，不能例外。在紐約公約的實施中，中國內地是排除以國家為被執行人的外國仲裁裁決的。不論是回歸前，還是回歸後，香港法院似亦未曾對以國家為被執行人的外國仲裁裁決進行過管轄。
人大應澄清《仲裁條例》的含混之處
鑒於香港特區實行「一國兩制」可能出現一些特殊問題，香港基本法第153條分兩種情況作了具體安排：（1）中國締結的國際協議；（2）中國尚未參加但已適用香港的國際協議。紐約公約的情況屬於兩者之間，即中國已參加香港又適用的情況，但不論屬於何種情況，都屬於香港基本法第13條第1款所說中央政府管理與香港特區有關的外交事務。因事涉國家外交政策，外交部駐港特派員公署可據該條第2款的規定表達對紐約公約第1（1）條在香港特區適用的意見。
在英國，紐約公約第1（1）條的規定之所以被忽略，是因為1978年《國家豁免法》第9（1）條有外國國家同意提交仲裁視為不享有管轄豁免的規定，但中國法並沒有這樣的假定。回歸後的香港特區如仍依照英國的做法行事或自行其是，則必損及中國的國家主權和外交政策的統一。這在政治上和法律上都是不正確的。
在國際法的三個主要淵源，即國際條約、國際習慣（法）和為文明社會所認同的一般法律原則中，國際條約的適用優於國際習慣（法），國際習慣（法）的適用優於一般法律原則。在世界上，不排除部分國家以國內法對國際公約的實施作出調整，也不排除部分國家和地區對法人作出包括私法人和公法人的解讀，並將國家理解為公法人，還不排除有部分私法或公法學者也有此主張。但這種做法、解讀或主張不等於國際法上的一般法律原則，也不等於國際習慣（法），更不等於國際條約本身，對香港特區不具有拘束力。《仲裁條例》正文雖與附表3的紐約公約第1（1）條有不協調之處，但也沒有明文管轄國家的規定。但筆者認為，為避免出現不必要的混亂，全國人大常委會在適當時候似應考慮對香港基本法第153條的規定作出解釋，澄清《仲裁條例》的含混之處。
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