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鐵犁 法律學者
問：國務院港澳辦、中聯辦、特區政府等都認為「公投」是違法的，但為甚麼不予以制裁、糾正，反而還要撥款補選呢？ ■讀者：周宜發
答：現代法治有兩項基本原則，一是國家公權力必須遵循「法無授權不得行」，二是公民私權必須遵循「法不禁止皆自由」。通常而言的違法，主要包括違反法律精神和法律規則兩個層次。因為現在香港還沒有制定限制議員隨意辭職或禁止議員惡意辭職的法律規則。所以，以香港大學法學院教授陳弘毅先生為代表的大多數法學家都認為「公社黨」的「公投」主要是違反了公權力必須遵循「法無權不得行」的現代法律精神。為甚麼這樣說呢？
第一，議員是公職人員，不是普通公民。基本法第四章第六節「公務人員」部分的第104條規定：「香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。」因此，包括議員在內的香港公務人員按照基本法行使的是職權，是公權力、立法權，而不是個人私權，因此應該遵行的是公權運行原則，而不是「法不禁止皆自由」的私權運行規則。香港的基本法和其他法律沒有授權議員可以利用辭職、補選搞公投。所以，「公社黨」的五位議員利用辭職、補選搞所謂的「五區公投運動」是踐踏現代法治精神的。
第二，「公投」耗費的是公共資源，所以沒有法律授權，任何社會組織和個人都不得耗費公共資源。「公投」佔用了公眾的時間，使用了公帑，不是自己出錢搞民調，不是自己消磨自己的時光。因此，為了防止濫用公共資源事情的發生，絕大多數國家都要對公投主體條件、公投議題範圍、公投程序等制定相關法律加以約束。在學界、實務界頗具權威的英國《牛津法律大辭典》對「公投(Referendum)」的定義為：「為了獲得選民對某一具體問題所表達的觀點的一種憲法上規定的機制。」美國《布萊克法律辭典》對「公投」的定義為：「通過全民投票的方式讓民眾就涉及國家立法行為、憲法修正或其他重要的公共事件做出最終決定的一種程序。」這兩個定義都強調了公投需由法律規定、受法律約束。
第三，香港是中國的一個地方行政區域，香港的公權力來自於基本法的規定，不存在諸如公投之類的剩餘權力。聯邦制國家的歷史大都是地方政權先於中央政權的存在，因此當中央政權建立之後，中央政權制定憲法和法律，允許地方政權在不與聯邦憲法、法律抵觸情況下，保留一些早已有之的慣例，法理上稱之為剩餘權力。中國是單一制國家，在港英統治時期，香港根本不存在現在民主制度，是基本法為香港帶來了民主制度，是基本法授予特區政府各項權力。因此在基本法沒有規定公投制度的情況下，香港是無權創制公投此項權力的，是沒有甚麼剩餘權力的。
由此可見，「公社黨」通過議員辭職補選搞所謂「公投」不符合現代法治理念，在法理上是站不住腳的。當初他們請一些學者研究世界上的公投立法，不少學者就明確指出了這一點。
雖然，「公社黨」的「公投」是違反現代法律精神的，但由於香港目前尚未制定制裁議員惡意辭職搞公投的具體法律規則，所以現在還不能對「公社黨」五位惡意辭職的議員進行懲罰，政府還要撥款進行補選。特首曾蔭權先生說「公社黨」利用現行法律的漏洞，指的就是這個意思。故此，香港特區政府和立法會下一步應該制定禁止議員惡意辭職搞公投的法律規則。
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